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1) 근로계약의 체결방식과 효력
 근로계약의 체결방식 : 근로계약은 특별한 형식을 요구하지 않으므로 일반적으로 사용종속관계 아래서 근로가 개시되면 서면계약이 체결되어 있지 않더라도 구두계약이나 관행ㆍ관습에 의하여 근로관계는 성립된 것으로 본다.
근로계약의 성립시기 : 근로계약의 성립 시기는 일반적으로 근로계약 체결시 이지만 퇴직금 , 연차휴가 산정을 위한 기산일의 확정을 위해서는 실제로 노무제공을 개시한 날부터 판단한다.
근로계약의 효력
- 근로계약의 사법상의 효력 : 근로기준법에 정한 기준에 미달하는 근로계약은 그 부분이 무효이고 무효된 부분은
근로기준법이 정한 기준으로 보충된다. (근로기준법 제 22 조)
- 근로계약의의 당사자 의무
① 주된 의무 : 근로계약의 주된 의무는 근로자의 노무제공의무와 사용자의 임금지급의무이다.
② 부수적 의무 : 근로자에게는 충실의무, 전념의무, 진실고지 의무, 비밀준수의무, 회사명예유지의무, 이중취업금지
의무, 수뢰금지의무 등이 있고, 사용자에게는 근로자의 안전ㆍ보건에 대한 배려 의무, 균등대우 의무 등이 있다.
2) 근로계약기간
근로계약은 기간의 정함이 없는 것과 일정한 사업완료에 필요한 기간을 제외하고는 그 기간은 1 년을 초과하지 못한다.
(근로기준법 제 23 조)
공민권 행사의 보장
사용자는 근로자가 근무시간 중에 선거권 기타 공민권의 행사 또는 공의 직무를 집행하기 위하여 필요한 시간을 청구하는
경우에는 거부하지 못한다. 다만, 그 권리행사 또는 공의 직무를 집행함에 지장이 없는 한 청구한 시각을 변경할 수 있다.
(근로기준법 제 9 조)
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노동부 (근기 68207-546. 97.4.28)
1 년을 초과하는 기간을 정한 근로계약을 체결한 경우에 있어 ① 사용자는 계약기간중에는 1 년의 기간이 경과하였
음을 이유로 근로자에게 근로관계 종료를 주장할 수 없으며, ② 반면근로자는 1 년이 경과한 후 에는 계약기간 만료
전이라도 언제든지 당해 계약을 해지할 수있으며, ③ 당사자 사이의 근로관계는 특별한 사정이 없는 한 그 기간이
만료됨에 따라 사용자의 해고 등 별도의 조처가 없어도 당연히 종료된다.
즉, 해고에 관한 근로기준법의 규정이 적용되지 아니한다.
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1) 취업규칙의 작성
취업규칙의 의의
근로기준법 제 96 조는 상시 10 인 이상의 근로자를 사용하는 사용자에게 근로조건과 복무규율을 기재한 취업규칙을 작성하여 신고할 의무를 부여하고 있다.
취업규칙의 내용
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근로기준법 제 96 조 (취업규칙의 작성ㆍ신고)
상시 10 인 이상의 근로자를 사용하는 사용자는 다음의 사항에 관한 취업규칙을 작성하여 노동부장관에게 신고하여야 한다. 이를 변경하는 경우에 있어서도 또한 같다.
1. 시업ㆍ종업의 시각, 휴게시간, 휴일, 휴가와 취업교체에 관한 사항
2. 임금의 결정ㆍ계산과 지급방법, 임금의 산정기간, 지급시기 및 승급에 관한 사항
3. 가족수당의 계산과 지급방법에 관한 사항
4. 퇴직에 관한 사항
5. 퇴직금, 상여와 최저임금에 관한 사항
6. 근로자의 식비, 작업용품 등 부담에 관한 사항
7. 근로자를 위한 교육시설에 관한 사항
8. 산전후휴가 육아휴직 등 근로자의 모성 보호 및 일·가정 양립 지원에 관한 사항
9. 안전과 보건에 관한 사항
9-2. 근로자의 성별·연령 또는 신체적 조건 등의 특성에 따른 사업장 환경의 개선에 관한 사항
10. 안전과 보건에 관한 사항
11. 업무상과 업무외의 재해부조에 관한 사항
12. 표창과 제재에 관한 사항
13. 기타 당해 사업 또는 사업장의 근로자 전체에 적용될 사항
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| 2) 취업규칙의 변경절차 |
제 97 조 [규칙의 작성, 변경의 절차]
① 사용자는 취업규칙이 작성 또는 변경에 관하여 당해 사업장에 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 있는 경우에는 그 노동조합 , 근로자의과반수로 조직된 노동조합이 없는 경우에는 근로자의 과반수의 의견을 들어야 한다.
다만, 취업규칙을 근로자에게 불이익하게 변경하는 경우에는 그 동의를 얻어야 한다.
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취업규칙의 변경권한
취업규칙의 변경에 관한 권한은 사용자에게 있다.
동의의 필요성 여부
- 유리한 변경의 경우 : 유리하거나 불리하지 않은 경우에는 동의를 얻을 의무는 없고 의견청취만 하면 된다.
- 불이익변경의 경우 : 불리한 변경은 사회통념상 합리적 이유가 없는 한 근로자측 동의 또는 합의를 요한다.
(대판 76.1.19). 집단적 동의가 아닌 개인적으로 동의한 근로자에 대하여도 효력이 없다.
- 불이익변경여부의 판단기준 : 취업규칙의 변경이 사회통념상 합리성이 있는지의 여부와 근로자에게 불이익한지의 여부는
그 변경의 취지와 경위, 해당사업장의 업무의 성질, 취업규칙 각 규정의 전체적인 체제 등 제반사정을 종합하여 구체적
으로 판단하여야 할 것이다.
따라서 어느 한 가지 근로조건만을 기준으로 볼 것이 아니고 전체적인 근로조건을 종합적으로 검토하여 판단되어야 한다.
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퇴직금지급률이 불이익하게 변경됐지만 회사 통합후 정년연장, 임금인상, 호봉승격 등 여타 근로조건의 개선과
이러한 취업규칙 변경의 필요성 및 내용에서 보아 사회통념상 합리성이 있다고 인정되는 경우 근로자의 집단적 의
사결정방법에 의한 동의 없이도 기존 근로자에게 그 적용을 인정할 수 있다.
(대법 2001. 1. 5, 99 다 70846)
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| - 종전의 규정에 없는 경우 : 종전 취업규칙에 정함이 없는 사항에 대해서는 근로자의 동의가 없어도 무방하다. 그러나 정년규정이 없던 회사에서 정년을 신설하는 경우는 불이익 변경으로서 근로자 집단의 동의를 얻어야 한다. |
| 종전 취업규칙에 없던 징계사유도 그것이 법령에 위반하거나 단체협약 , 취업규칙에 저촉되지 않는 한 취업규칙에서 새로이 정할 수 있다고 본다. (대판 94.6.14, 93 다 26151) |
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동의의 방식
- 집단적인 방식에 의한 동의를 요하므로 회람형식의 동의서에 개별적으로 동의하거나 노사협의회에서 근로자위원의
동의는 근로자 과반수의 동의라 볼 수 없다. (대판 1994.6.24, 92 다 28556)
다만, 근로자의 과반수가 동의권을 노사협의회의 근로자위원에게 위임하였다면 가능하다고 볼 것이다.
- 단위 부서별로 사용자의 개입이 배제된 상태에서 근로자 상호간에 찬반의견을 취합하는 방식은 허용된다.
(대판 1992.2.25)
- 노동조합의 가입대상이 아닌 근로자집단에만 적용되는 취업규칙의 불이익 변경에 대하여는 노동조합의 동의는
요하지 않으며 해당 근로자 과반수의 동의가 필요하다고 할 것이다. (행정해석 2001.11.27 근기 68207-4087)
- 동의의 효력
① 일단 노동조합의 동의가 있는 경우 일부 근로자에게 그 내용이 불리하더라도 무방하다.
② 판례는 취업규칙변경에 관한 근로자들의 집단적 의사 결정방법에 의한 동의가 없었더라도 단체협약 규정으로
추후 승인한 경우 소급적으로 동의한 것으로 본다. (대판 93.3.23, 92 다 52115 외 다수)
3) 취업규칙과 근로계약과의 관계
취업규칙과 근로계약과의 관계
취업규칙에 정한 기준에 미달하는 근로조건을 정한 근로계약은 그 부분에 관하여는 무효로 하며 무효로 된 부분은 취업규칙에 정한 기준에 의한다. (근로기준법 제 100 조)
취업규칙과 법령ㆍ단체협약과의 관계
취업규칙은 사용자가 작성ㆍ변경할 수 있는 것이지만 법령 또는 당해 사업장에 적용되는 단체협약에 반할 수 없다.
(동 법 제 99 조 제 1 항)
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